輔仁法學第26期

無因管理者，乃未受委任，並無義務，而為他人管理事務之行為也（民法第一七二條前段）。無因管理制度，若從無法律上之義務，而主動為他人管理事務言之，固屬見義勇為、危難相助之行為，自應鼓勵；若從無權限，而任意干預他人事務言之，則屬侵害他人權利之行為，自應禁止。職是之故，在為使人類之互助心易於實現，發揮見義勇為、危難相助之美德，避免個人經濟上之損失或遭受危難，增進全體社會之利益，與防止濫行干預他人事務，以免有害本人之利益之間，如何使兩者得以平衡而兼顧，乃無因管理制度之最重要課題。
我國民法有關無因管理之規定，較偏於本人意思之尊重及本人利益之維護，因此就現行規定加以解釋適用之際，在利益衡量與價值判斷上，自宜適度的導入社會連帶之原理，使無因管理制度得以發揮其應有之功能及作用。本文係依我國民法有關無因管理之規定，就無因管理之成立要件、無因管理之效力、準無因管理、無因管理之承認等問題，參考相關學說、判例及立法例，加以檢討分析並闡釋其疑義。

關鍵詞：無因管理、正當的無因管理、不當的無因管理、準無因管理、不法管理、管理意思

壹、概 說
一、無因管理之意義及制度功能
二、無因管理之性質
三、無因管理之類型
貳、無因管理之成立要件
一、一般要件
二、正當的無因管理
三、不當的無因管理
參、無因管理之效力
一、正當的無因管理
二、不當的無因管理
肆、準無因管理
一、準無因管理之範圍
二、不法的管理
伍、無因管理之承認
一、適用範圍
二、承認之方法及性質
三、承認之效力
四、委任規定之適用
五、無權代理及無權處分之補正
陸、結 語

滿足金權債權之變價執行，乃經由扣押程序（查封、禁止命令）、變價程序（拍賣、變價、強制管理、換價命令）、滿足（分配價金）三個階段行之，而執行法院所執行之標的物應屬債務人所有之責任財產，不得對第三人之財產執行，故我國強之執行法（已簡稱本法）第十七條規定：「執行處如發現債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行報查，於強制執行開始後發現者，應由執行法院撤銷其處分。」惟執行標地物在實體上是否為債務人所有，應係從實體上加以判段之事項，如於執行程序中責令實體法用肩負實體權利之判定，則祇使其躊躇執行而已，故執行法院僅須依足以認其大蓋如此之狀況判斷，即不妨為執行。然債權人為求其私權之儘速實現，難免有查報錯誤失實之處，而執行法院基於其立場與權責又不便作實體上之終局審定，故錯誤指封而拍賣債務人以外之第三人財產，乃對債務人責任財產之認定，採形式審查下所必然產生之現象。執行法院如誤對第三人財產查封變賣，第三人固得於強制執行終結前，依本法第十五條提起第三人一一之訴以資救濟，為第三人若未提起本訴，或雖提起但因不合法而被駁回時，則此時執行法院拍賣之效力如何？申言之：
拍賣程序終結後，拍定人是否能有效取得定物之所有權？
如拍定人能取得所有權，則第三人即拍定物之真正所有權人應如何尋求救濟？係向執行債務人、執行債權人或向執行法院請求賠償？
如拍定人不能立即有效取得拍定物所有權，則法院之公信力何在？
又第三人如向拍定人行使追及權而回復其物時，此時拍定人所受支出價金之損害又應如何救濟？上開問題之關鍵在於對法院拍賣性質所採取之態度而有不同之結論。本文你從強制執行請求權之基本理論、執行法院對實體事項之審查權、及對於債務人責任財產之指封認定標準，分析造成法院誤封誤賣第三人財產之原因，並從執行法院拍賣之法律性質，衡量拍定人、第三人及執行債權人、債權人之利益關係，進而成就強化拍賣法院之效力、提高人民對司法之信賴，簡化實務法理之應用，提出管見。

關鍵字：強制執行，債權人，扣押程序，變價，滿足，債務人

壹、序 言
貳、強制執行請求權之基本理論
一、強制執行請求權之概念
二、強制執行謂求權之性質
(一)抽象的執行講求權說
(二)具體的執行講求權說
三、強制執行請求權學說之檢討
四、小結
參、執行法院對於實體事項之審查權
一、強制執行事件之性質
(一)訴訟事件說
(二)非訟事件說
(三)訴訟事件與非訟事件交錯適用說
(四)小結
二、執行法院對實體事項之調查界限
(一)德日立法例上執行文制度
(二)我國執行實務之運作
(三)依權利推定法則為形式審認
(四)小結
肆、執行責任財產之調查方法
一、對於動產之調查方法
(一)空間關係
(二)時間關係
(三)法律關係
二、對於不動產之調查方法
(一)已為保存登記之不動產
(二)未為保存登記之不動產
(三)違章建築所有權之認定
(四)合建與委建建物所有權之認定
(五)不動產出產物所有權之歸屬
三、對於其他財產權之調查方法
伍、執行法院誤封誤賣第三人財產之效力
一、強制拍賣私法說之立場
(一)理論基礎與實務見解
(二)拍定人為繼受取得地位
(三)拍定人之救濟途徑
(四)小結
二、強制拍賣公法說之立場
(一)理論基礎
(二)拍定人為原始取得地位
(三)第三人之救濟方法
三、本文見解
(一)就執行行為之特性言
(二)就執行法院對實體事項之調查權限言
(三)就法院公信力之維護而言
(四)就真正所有權人與拍定人間利益之衡量而言
陸、結論

德國國家社會主義的意識型態，主要包括三個內涵：領袖原則，種族主義，民族共同體。戰後行政法學大師，亦是給付行政、生存照顧理論之創始者Ernst Forsthoff，其發表於納粹時代的極權國家論，強調獨立、貫穿、引導社會的權威之國家性，實質內涵是民族秩序與統治秩序，毫無疑問的，皆在努力合理化、從理論上論證這三項要素。Forsthoff的權威的、極權的國家觀，與德國法西斯的國家性模型完全相符。從建立國家給付行政法的理論體系，到戰後批評當代社會國的面貌，突顯其反自由主義法治國原則的結構弊病，事實上在其強調人民秩序的上位概念下，只是更一貫的重申其戰前的極權國家思維與期待。由此而言，套用學界對其恩師Carl Schmitt的長久提問模式：Forsthoff似非政治上的投機主義者，而是忠誠於本身理論認知的思想家。

關鍵詞：Ernst Forsthoff、德國國家社會主義、行政法、國家理論、生存照顧

壹、前言
貳、Forsthoff生平
參、《極權國家》：Forsthoff的國家理論與國家社會主義
一、背景：國家社會主義的意識型態及其法理論
二、Forsthoff的«極權國家»論
(一)極權與權威的國家觀
(二)反自由主義：反對無本體的民主
(三)極權國家的統治秩序
(四)極權國家的本質：民族秩序
肆、《極權國家》與行政法學
一、國家社會主義的行政法學
(一)概念價值的翻轉
(二)舉例：給付行政
二、Forsthoff的行政法理論
伍、結論：關於Forsthoff的一些命題

英美法國家基於自然正義原則(natural justice principle)與正當程序原則(due process principle)，大陸法系國家基於程序公正、公平原則(Prinzip der Unparteilichkeit)，均創設迴避之制度，而迴避分為當然迴避與申請迴避。前者涉及公益，大陸法系國家多以法律明文列舉或類推適用民、刑事訴訟法明文列舉之事由，有關之公務員應依法當然迴避，無待於當事人申請或機關首長下命後，始行迴避。後者涉及私益，必須程序當事人於知悉得申請迴避之原因後，相關程序終結前，提出具體事證，並釋明有關之公務員執行職務有偏頗之虞，向該管機關首長請求命該公務員迴避參與程序。當然迴避之事由，屬於法律上不可推翻之「有偏頗之虞」之推定，形同擬制，而申請迴避之事由，則得由有關之公務員提出意見推翻之。申請迴避，屬於程序當事人程序上協力負擔所生之權利，基於程序之促進與避免濫用申請權而拖延程序，必須於該當之程序終結前可期待之適當之期間或該一造當事人有合理原因相信已存在不適格後之「盡可能迅速」提出(the claim must be raised “as soon as practicable after a party has reasonable cause to believe grounds for disqualification exist”)，逾期即生失權效果，不得再行申請，亦不得據以提起行政救濟。
至於所謂「有偏頗之虞」之認定基準，德國法實務與學說主張，在客觀方面，須有適格之具體事證﹙客觀上可確認之事實﹚，在主觀方面，則以具有理性之人在理性上無法排除特定公務員於執行職務時將無法公正無私地、無成見地或無偏袒地為決定之可能的虞慮。在英國法實務與學說方面，缺乏一致之看法，有採「偏頗之合理的懷疑」(reasonable suspicion of bias)或「偏頗的真實可能性 」(real likelihood of bias)，但較多數之見解，認為應訴諸具有理性之人(reasonable man)得以認知一個偏頗的真實危險存在 (would a reasonable man say that a real danger of bias exists)。Paul Craig教授個人認為該具有理性之人，應係一個「安全的」(safe)、「言行前後一致的」(consistent)有理性之人。又認定是否存有偏頗之虞，而得命有關之公務員迴避，在司法程序中門檻較低，而在行政程序中門檻則較高，而且後者必須其亦構成裁量不當或不當目的聯結，始可撤銷其有關決定。在美國聯邦最高法院則採取「真實偏頗之危險」(a risk of actual bias)。

關鍵字：迴避、當然迴避、自行迴避、申請迴避、偏頗、偏頗之虞

壹、問題之提出
貳、申請迴避之原因：「偏頗之虞」之認定基準
一、德國法上之基準
二、英美法上之基準
三、我國行政程序法上之基準
參、申請迴避之期限
一、立法例
(一)我國訴訟法與行政程序法
(二)德國聯邦行政程序法
二、法無明文時之期限
(一)從申請迴避之原因基礎與所涉法益觀察
(二)從申請迴避之權利性質觀察
(三)從繼受之母國法制與學說觀察
(四)從程序失權之法理觀察
(五)從拋棄申請權之法理觀察
(六)從推定信賴公務員之原則觀察
肆、申請迴避逾限之效果
一、行政程序法上之效果
二、行政救濟法上之效果
伍、結論

輔仁法學自民國七十一年元月一日創刊迄今，已歷經二十二個寒暑，原是一年發行一期，自民國八十九年第十九期起調整為一年發行二期，原為法律學系主辦，民國九十年第二十一期起由財經法律學系輪流辦理，民國九十二年法律學院成立後，改由法律學院編列預算負責編輯事宜，並大幅修正輔仁法學刊行辦法，加強論文寫作規格及編輯評審之有關規定，以確保輔仁法學為優良法學期刊之品質。
本期適巧為法律學院成立，發行單位改為法律學院後出刊之第一期，爰同時為法律學院之成立誌慶。自本期開始，除版面縮小為十六開本外，封面式樣亦重為設計，但仍保留綠色色系，給人耳目一新的感覺，代表輔仁大學法律學院嶄新的氣象與希望。