輔仁法學第32期

香港自1997年回歸大陸後，在一國兩制下，香港積極與法國、日本、韓國、奧地利、義大利、德國、英國和比利時-盧森堡經濟聯盟、泰國等8國，分別簽訂「關於促進和保護投資協定」(簡稱香港BITs)。另香港已於2003年6月29日與大陸簽署「內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排」（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement, CEPA）。本文就一、香港對外洽簽投資協定、自由貿易協定與香港基本法第151條之授權；二、香港BITs之規範與其特點；三、香港BITs與CEPA之比較分析，作一探討，以了解香港對外所簽訂投資保障協定，對台商保護是否周全。本文結論如下：
(一) 1997年香港回歸大陸，由於中國與香港經濟結構、發展並不相同，香港透過香港基本法之授權條款，已成功地與法國、德國、義大利、美國、加拿大、日本和泰國等分別簽訂投資保障協定，此對其經貿地位之維持有正面效果。但香港特區政府對外洽簽FTA似乎顯得消極。
(二) 香港BITs與CEPA作一比較，有關公司的認定，採準據法說為主流，具有一致性；但有關投資履行要求的部分未作規範。至於徵收與爭端解決的部分，CEPA完全未作規範。因此台商赴港直接投資，再轉赴大陸投資，CEPA之投資保障較香港BITs不足。

關鍵字：投資保護協定、自由貿易協定、徵收、直接投資

目次
壹、緒論
貳、香港對外洽簽投資協定、自由貿易協定與香港基本法第151條之授權
參、香港投資保障協定之規範與其特點
一、序言制定有「主權政府授權條款」
二、適用範圍
三、對個人投資的保護的規範
四、香港公司定義基本上採準據法說
五、徵收、國有化之補償問題
六、投資爭端解決機制
七、期限原則為15年的有效期
八、小結
肆、香港對外簽署BITS與CEPA之比較分析
一、CEPA以服務業投資為主及與香港BITs之差異
二、香港BITs與CEPA有關「公司定義」之比較分析
三、香港BITs與CEPA有關「徵收」及「爭端解決」之比較分析
四、香港BITs與CEPA就「投資履行要求」並未作規範
五、台商在香港BITs及CEPA下投資保護問題
六、小結
伍、結語
參考文獻
附錄資料
一、香港BITs架構比較
二、「內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排」(CEPA)

民事訴訟關於訴訟標的之各種見解在行政訴訟亦被援用，但在行政訴訟，大多數學者雖拒絕將實體法請求權作為訴訟標的，然而卻將其他實體法之要素列入訴訟標的之概念。特別是在撤銷訴訟，多數學者認為撤銷訴訟之訴訟標的乃是原告指摘行政處分違法並侵害其權利之主張，依據此說，撤銷訴訟之訴訟標的係由行政處分違法且侵害原告之權利兩部份組成，因此撤銷訴訟之訴訟標的即涉及實體法之權利，有學者因此認為，撤銷訴訟之訴訟標的並非以訴訟法說，而是以實體法說作為判斷之標準。反對者認為同一行政處分侵害數人之權利時，僅有單一訴訟標的存在；此外，原告主張侵害其權利，並非限定特定之實體權利，而是指其所有之權利整體(權利單一性)而言，故只要確實侵害其權利，即符合法律要求，因此行政法院判決之確定效力並不及於原告之特定權利，是以雖然原告提出行政處分侵害其權利之主張屬於訴訟標的之構成部分，仍與民事訴訟之實體法說不同。通說認為原告於撤銷訴訟之實體權利侵害主張係基於相同生活事實時，始得將實體權利視為整體而認為其訴訟標的同一，若基於不同生活事實，即非權利整體(權利單一性)。至於生活事實之確定，行政訴訟與民事訴訟有別，係以行政處分規範之生活事實為範圍。由於原告所提出行政處分違法而侵害其權利之主張相當於訴之聲明，並須以生活事實確定其實體權利之範圍，且應確定案件應適用之實體法規，因此撤銷訴訟之訴訟標的似應採三分肢說較適當。

關鍵詞：實體法說、新實體法說、訴訟法說、行政處分、一分肢說、二分肢說、 三分肢說、相對的訴訟標的說、違法性、權利侵害之主張

壹、前言
貳、德國關於撤銷訴訟訴訟標的之各種學說
一、行政處分說
二、實體法說
(一)、舊實體法說
(二)、新實體法說
三、訴訟法說
(一)、一分肢說
(二)、二分肢說
(三)、三分肢說
(四)、訴訟上之行政處分撤銷請求權
四、相對之訴訟標的說
五、小結
參、我國關於撤銷訴訟訴訟標的之各種學說
一、行政處分說
二、實體法說
(一)、實體法律關係說
(二)、行政處分違法說
三、二分肢說
四、動態及功能性之訴訟標的理論(訴訟標的相對論)
肆、本文之見解
一、對於行政處分說之批判
二、對實體法說之批判
(一)、對新、舊實體法說之批判
(二)、對違法性說之批判
三、對於二分肢說之批判
四、對動態及功能性之訴訟標的理論之批判
五、小結
伍、課稅爭訟中課稅處分、復查決定及訴願決定之關係
一、課稅處分和復查決定之關係
(一)、復查決定之性質
(二)、實務對於復查決定和原行政處分相互間關係之見解
(三)、拙見
二、訴願人提起撤銷訴訟時，原行政處分和訴願決定之關係
(一)、受理訴願機關作出駁回訴願決定之情形
(二)、訴願決定撤銷或變更原行政處分或決定之情形
陸、結語

聯邦與省權限分配問題至今仍是加拿大憲政發展主軸之一，雖然憲法以所謂的滴水不漏的區隔方式劃定權限歸屬，但聯邦與省，對於聯邦在加拿大和平、秩序及良好的管理條款下的權限範圍，與各省在地方性質事務的擁有權限的範圍，不斷有爭議。換言之，對於如何看待與處理憲法分權規定與實際分權的現況，聯邦與省一直未有定論，然實務上解決分權爭議的實際憲法制度運作，並不因前述之未有定論而停頓。在加拿大特有的整體制度環境下，加拿大逐漸發展出以行政權主導的權限爭議解決機制。因此，本文從憲法分權規定與實務運作兩方面，將加拿大聯邦分權制度當作一個具生命力的有機物來研究，希望藉由前述的探討，分析憲法與憲政所生差距的原因，並檢驗加拿大聯邦以閣揆會議為首的行政主導權限爭議解決機制，究竟是否符合加拿大聯邦憲法，本文以為，此機制有其實用性，但實務操作上應有所限制，否則加拿大憲法文字及其精神將形同具文。

關鍵詞：滴水不漏的隔絕區劃，行政主導的聯邦主義，閣揆會議，加拿大和平、秩序及良好的管理條款，上下諮詢式 v. 平等協商式的聯邦主義

壹、前言
貳、加拿大聯邦憲法權限分配規定與爭議
一、權限分配規定介紹
二、權限分配爭議分析
（一）、列舉形式、文義與歷史的初始角度
1、列舉形式
2、文義
3、歷史的初始角度
（二）、政經社會變遷的爭議
1、經濟實力的差距
2、社會文化的差異
3、權限需求擴張與財政手段的限制
三、行政互動解決爭議機制的主導
參、行政互動解決爭議機制
一、 機制形成的制度因素
（一）、立法機關的組織
（二）、最高法院法官的任命
（三）、內閣制的誘因
二、 內容與特色
肆、行政互動解決爭議機制的檢討
一、規範的根本穩定性
二、二層代表性與正當性
三、多元尊重與效率
四、政府間縱向與橫向的平等
五、權限行使的責任與公開性、妥協性
六、權限的分別歸屬
伍、結論

本文主要以探討我國具體法規審查程序為中心，即一般所稱之法官聲請釋憲程序。首先，就具體法規審查之概念內涵，依據德、美兩國學理觀點及我國大法官解釋實務之比較分析結果，得肯認我國憲法賦予法官須依合憲法律審判之義務，故其於個案裁判時須審查所適用之法律是否牴觸憲法，此等法官之法規審查權並非始於、亦非終結於大法官釋字第三七一號解釋，毋寧，該號解釋賦予各級法院法官者，實係「法律違憲審查聲請權」，即法官於個案裁判行使法規審查權後，若合理確信裁判所適用之法律牴觸憲法者，不得於個案逕行拒絕適用，而必須裁定停止訴訟程序，「聲請」大法官解釋憲法。其次，對於我國法官聲請釋憲程序之依據，分別以各項論據為基礎探討釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號、第六０一號解釋及大法官審理案件法第五條第二項之關係與適用後，本文認為，現制法官聲請釋憲程序之依據，仍應為大法官釋字第三七一號解釋以及補充該號解釋的釋字第五七二號及第五九０號解釋，而就後兩則解釋之性質與程序問題，則進一步析論其皆為程序不受理卻作成補充（法官聲請釋憲之）程序要件的程序補充解釋，以及由此衍生之相關問題。本文第三部分將闡釋前開三則解釋所確立的法官聲請釋憲之主要程序要件內涵：法官須裁定停止訴訟或非訟程序、聲請釋憲須有原因案件裁判上之先決問題存在、法官須合理確信其裁判所適用之法律違憲，同時列舉分析近年大法官會議議決不受理法官聲請釋憲案件之主要理由。文末則以本文闡述內容為據，簡評司法院所提出的憲法訴訟法草案中法官聲請釋憲程序法制化的規範內容。

關鍵詞：法規審查程序、具體法規審查、原因案件、先決問題、法官合理確信法律違憲

壹、具體法規審查程序在我國之發展
貳、具體法規審查相關概念意涵之釐清與探討
一、德國法上具體及抽象法規審查、法官之法規審查權、聯邦憲法法院之法規廢棄專屬權之概念意涵
二、美國法上具體及抽象法規審查之概念意涵
三、釋字第三七一號解釋確立的我國法官聲請釋憲程序之概念意涵
四、我國具體法規審查程序之概念意涵與德、美兩國之比較
五、其他大法官解釋及大法官意見書中對於具體法規審查概念意涵之闡釋
（一）、釋字第六０一號解釋理由書
（二）、大法官意見書
1、與德國學理、制度及釋字第三七一號、第六０一號解釋持相同觀點
2、認釋字第三七一號解釋採納德國具體規範審查程序，復廣義解釋具體規範審查者
（1）、具體規範審查即法官聲請釋憲之程序
（2）、廣義解釋具體規範審查聲請權之範圍及具體規範審查之本質
參、法官聲請釋憲程序之確立與依據
一、釋字第三七一號與第六０一號解釋不同論述產生之程序依據問題
二、釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號、第六０一號解釋及大法官審理案件法第五條第二項之關係與適用之探討
（一）、釋字第六０一號解釋主要論點及其效力
（二）、論述法官聲請釋憲程序之依據及補充其程序要件的幾則大法官解釋之間的適用關係
（三）、釋字第三七一號解釋係大法官審理案件法第五條第二項規定之目的性擴張解釋
（四）、以文義解釋方法分析釋字第三七一號解釋
1、聲請人擴張為「各級法院（法官）」，聲請釋憲客體限縮為「應適用之法律」
2、依反面解釋大法官審理案件法第五條第二項仍得適用之部分
3、法官聲請釋憲以聲請主體之法院分類而異其程序依據之分析
（五）、法官聲請釋憲之聲請主體「法官」應等同於「法院」
（六）、大法官意見書中認法官聲請釋憲之依據為釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋之論述
1、釋字第六０一號解釋林子儀大法官部分協同意見書之論點
2、釋字第六０一號解釋彭鳳至、許宗力大法官共提之協同意見書之論點
（七）、學說上認大法官審理案件法第五條第二項已違憲不再適用者
（八）、小結–我國法官聲請釋憲程序之依據應為釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋
三、釋字第五七二號、第五九０號解釋之性質與程序問題分析
（一）、兩則解釋之結果皆為本案程序不受理卻作成補充法官聲請釋憲之程序要件的程序補充解釋
1、釋字第五七二號解釋係針對法官聲請釋憲之程序依據所作之程序補充解釋
2、釋字第五九０號解釋係針對形式上已不予受理，實質上係就該不受理所關涉之其他程序問題所作之程序補充解釋
（二）、兩則程序不受理之程序補充解釋的性質及衍生的相關問題
1、釋字第五七二號之補充解釋係大法官解釋類型之一
2、釋字第五九０號之補充解釋涵括聲請釋憲之程序類型與大法官解釋類型
（三）、兩則程序不受理之程序補充解釋的程序及形式問題
1、釋字第五七二號解釋之程序受理依據及審查，不適用大法官審理案件法第十條第一項之規定
2、程序不受理之聲請釋憲案得否復以「解釋」之形式為之
（以上內容刊於第31期）
肆、法官聲請釋憲之程序要件
一、釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋確立法官聲請釋憲程序之內涵
二、法官聲請釋憲之程序要件 – 釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋內容之論析
（一）、法官須裁定停止訴訟或非訟程序
（二）、法官聲請釋憲須有原因案件裁判上之先決問題存在
1、法官聲請釋憲程序中的兩項程序
（1）、原因案件（訴訟程序）與法官聲請釋憲程序之區別
（2）、原因案件（訴訟程序）與法官聲請釋憲程序之關係
2、原因案件裁判上之先決問題與裁判重要關聯性
（1）、釋字第三七一號、第五七二號解釋對於「先決問題」之釋義
甲、法官須合理確信其裁判所適用之法律有牴觸憲法之疑義
乙、法官確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響
（2）、大法官所闡釋之「先決問題」係採納德國法上「裁判重要關聯性」之意涵
甲、德國法官提請法律違憲審查程序須符合「裁判重要關聯性」之由來
乙、裁判重要關聯性之內涵
（甲）、裁判重要關聯性之意義
（乙）、裁判重要關聯性之目的與功能
（三）、法官須合理確信其裁判所適用之法律違憲
1、須達違憲「確信」之程度，而非僅有違憲「疑義」
2、須系爭法律已無合憲解釋之可能
三、大法官會議議決不受理法官聲請釋憲案件之理由分析
（一）、欠缺客觀上形成確信該法律為違憲之具體理由
1、法院間就管轄權有無之法律見解歧異問題，並非系爭法律牴觸憲法之疑義
2、未詳加闡釋系爭規定之規範意涵及其如何牴觸憲法之疑義
3、未敘明何以系爭法律無從為合憲解釋之可能
4、未加論述無以經由各種法律解釋方法獲致合憲解釋之可能
（二）、欠缺具體個案中認事用法事項之審理判斷：無從認定確信系爭法律違憲顯然於該案件之裁判結果有影響
（三）、聲請釋憲對象不符
1、判例非為法官得聲請釋憲之對象
2、具體個案認事用法事項，非屬法律本身牴觸憲法之問題
3、部分聲請釋憲對象並非審理該案裁判所應適用之法律
（四）、小結
伍、法官聲請釋憲程序之法制化展望 – 憲法訴訟法草案之規範