輔仁法學第30期

本文是以四年的實證研究為基礎，針對台灣法理學教育之現況所提出的總結性考察。全文主要探討兩項主題，一是法理學教育現況的實證分析，再來則是對當前的法理學教育做一深刻的反思。首先，在法理學教育現況的分析研究中，本文分別從教學者、學習者與實務家的觀點，考察這些法律人族群對於法理學教育所持的看法，進而呈現出教學者偏重「理論取向」、學習者偏重「工具取向」、實務家偏重「實踐取向」的三元觀點。據此，本文接著針對教育理念與教學實踐這兩項課題，全面性地審視及反省台灣的法理學教育，並且根據第四年針對學者深度座談的實證研究成果，從中歸納出著重「思想啟蒙」與主張「價值養成」兩種法理學教育的反思觀點。最後，本文指出，雖然這兩種觀點對於法理學的教育理念有不同認知，但雙方卻是共同站在學習者的立足點上，深刻反省法理學的教育理念與教學實踐問題。

關鍵詞：法理學教育、教學者、學習者、實務家、教育理念、教學實踐

壹、前言—本文之研究背景與問題意識
一、研究背景
二、問題意識
（一）教與學的現況考察
（二）理論與實務的互動反省
（三）教育理念與教學實踐的反思
貳、研究架構與研究方法
一、研究架構
二、研究方法
參、現況考察—法理學開課現況與前三年研究成果之綜合評述
一、九十三學年度法理學相關課程之開課現況
（一）法律系大學部開設「法理學」課程一覽
（二）大學部「法理學」課程以外其他法理學相關課程一覽表
二、前三年研究成果之綜合評述
（一）教學者觀點
（二）學習者觀點
（三）實務家觀點
（四）法理學教育的三元觀點
肆、教育反思—第四年研究成果之綜合評述
一、教育理念的反思
（一）法理學教育的定位
（二）法理學教育的目的
（三）法理學教育與法律人法意識之建構
二、教學實踐的反思
（一）教學內容的反省
（二）教學方式的反省
（三）教學困境的反省
伍、結語：反思法理學教育的立足點，一個最根本的問題
〈後記〉〜 踏上法理學的歸鄉之路

賓丁是實證刑法學的代表人物，他採取實證研究的方法，立足于實證法對刑法學展開研究，以歷史批判的眼光擯棄了玄想的哲學思辨，回歸對法律的現實關懷，使刑法學能夠擺脫對哲學的依賴，而成爲一門獨立的科學。
規範及其違反理論是賓丁實證法研究的基礎，也是其犯罪論、刑罰論等刑法學理論的基石。規範是刑法的前提，刑罰威懾以規範違反爲前提，規範目的在于預防。在解釋論中，賓丁區分了罪與可罰之罪兩個概念：犯罪構成要件是犯罪的成立要件，包括客觀的構成要件、主觀的構成要件和歸責可能性三方面的内容；具備犯罪構成要件和可罰性要件的行爲，才成立可罰之罪。基于規範違反理論，賓丁的理論強調刑罰是一種法律支配，即“法律對責任人的支配”，係國家用以保護規範的手段，係責任的現實化，因而應當付諸實施。
文章最後得出結論：實證主義刑法學對于建構法治國意義上的中國大陸刑法學具有啓發意義。

關鍵字：實證刑法學、刑事法治、規範違反、犯罪構成、刑罰懲治

導 言
壹、實證方法：擺脫哲學玄想之刑法學
一、先驗法之批判
二、“實證法的科學”
三、“實證法的科學”之評述
貳、實證法基礎：規範及其違反
一、規範與刑法之關係
二、規範之内容與功能
三、規範理論的評述
參、實證法解釋：犯罪構成理論
一、客觀構成要件及其相關範疇
二、主觀構成要件
三、歸責可能性
四、可罰性要件
肆、實證法保障：刑罰懲治理論
一、絕對主義刑罰觀
二、法律支配說
結語：對中國大陸刑法學研究之啓發

關於刑法第二十四條緊急避難規定在法律上之性質如何，我國學說見解有認為係一種緊急狀態下之「放任行為」，亦有認為緊急避難係「正當行為」，而無論主張「放任行為」或「正當行為」之見解，均認為是否成立緊急避難，須取決於利益衡量。
由於現代刑法係以個人主義思想為基礎，通說認為在「得被害人之承諾」而侵害法益阻卻違法之情形，實際上刑法所欲防止之權益侵害並不存在，無法益侵害即無構成要件實現之問題，職是之故，應屬於排除構成要件該當性之問題，而其他阻卻違法事由基本上皆為利益衡量之結果。由於緊急避難之成立係以利益衡量作為其主要考量，是以德國於西元一九七三年明文將「利益衡量」列為刑法第三十四條阻卻違法緊急避難之構成要件，其立法目的乃針對當時以超法規阻卻違法之各種緊急情形作一般性規定，授予由司法進行確定阻卻違法之基礎，德國通說亦承認刑法第三十四條為緊急避難之一般性規定，而其他阻卻違法事由則係將緊急避難之利益衡量具體化之特別規定。
我國刑法第二十四條緊急避難成立要件雖與德國刑法規定不盡相同，惟承認緊急避難之法理基礎應無差異。本文主要在探討德國文獻上有關阻卻違法緊急避難於阻卻違法事由中之地位，亦即，在緊急情形下所為該當犯罪構成要件之行為，若同時符合數個阻卻違法事由時，緊急避難與其他阻卻違法事由是否具同等之獨立地位，而得同時適用，抑或其他阻卻違法事由乃是刑法緊急避難之特別規定，而具優先適用地位。所有之阻卻違法事由均具相同之法律效果，亦即阻卻違法，「特別規定」具優先適用之意義，在於行為若不能依特別之阻卻違法事由阻卻違法時，是否得再援引刑法之緊急避難以阻卻違法。單獨從邏輯上之特別關係無法得出特別規定具優先地位而不再適用一般規定之結果。該當特別規定之要件，尚須評價是否符合特定之目的，始能決定是否排除一般規定之適用。本文擬對此問題進行探討，雖主要係以德國法為重心，然而我國之學說解釋緊急避難時，亦皆引德國文獻作為論據，是以本文亦可供國內實務、學說參考。

關鍵詞：1. 阻卻違法事由之競合2. 緊急避難3. 正當防衛4. 得被害人承諾5.推測被害人同意6. 優越利益原則

壹、前言
貳、阻卻違法事由是否具共通原則
一、一元論
二、多元論
三、小結
參、德國文獻關於刑法緊急避難與其他阻卻違法事由之關係之見解
一、緊急避難為阻卻違法事由之一般規定
二、緊急避難作為一般規定之適用問題
（一）特別規定不全然具優先地位而排除一般規定之適用
（二）各個阻卻違法事由原則上具同等獨立地位
（三）特別規定具優先地位而排除一般規定之適用
三、小結
肆、結語

國際法上的不承認就是承認的反面概念，並且係由於國際法的不完整性質所衍生的理論。在不承認係由國家進行不法行為所產生的結果時，不承認可以作為國際法上一項重要的制裁措施。針對那些自行主張為國家的實體所宣布的不承認政策，不承認的作用主要在於引起該實體在國際法上的地位爭議。國家實踐顯示，史汀生不承認原則隨後在其有關不承認以違反國家間禁止武力威脅或使用規則所進行領土取得的內容方面，已陸續地被加以修改，並逐漸地從單邊與片面的政策聲明發展為美洲區域的條約法規範，並且最後成為聯合國組織制度之下的一般國際法原則。各國避免武力威脅或使用的義務已成為一項國際法的規範，因此這項規範不僅具有條約法的效力，同時也具有國際習慣法的效力，所以可以適用於世界上的所有國家，包括尚未成為聯合國會員的國家。這項規範應該被視為一項具有強行法或強制規範性質的規範。故違反這項強行法的國家，將必須承擔從這些違反行為所衍生的一切領土取得或利益都歸於無效的後果。從強行法的性質與聯合國會員國及國際法院對於禁止武力使用規則所採納的合理解釋來推論，任何國家都不應該承認這類領土與利益的取得結果。各國與絕對多數的國際法學者當今都能夠接受此種結果，因為這將充分反映國際社會對於國際規範違反者的最低度回應，即不承認義務。

關鍵字：承認、不承認、史汀生原則、滿洲國、分離

壹、前言
貳、不承認之意義
一、不承認之概念
二、不承認之理由
三、不承認之意涵
參、不承認之發展
一、歷史背景
二、史汀生照會之宣布
三、史汀生原則之接受與修正
肆、不承認之義務
一、國際實踐
二、學說見解：國際法上有無不承認義務？
三、不承認與強行法之關係
伍、不承認之國際法與國內法效果
一、不承認之國際法效果
二、不承認之國內法效果
陸、結論