輔仁法學第37期

日本最高法院於2005做出第七件宣告法律違憲的案件，運作長達50多年的違憲審查制度，何以僅僅做出7件法律違憲宣告，日本雖師法美國屬於附隨於個案的違憲審查制度，整體制度運作功能卻略顯不彰，故本文擬從日本最高法院的地位與違憲審查制度的定性出發探討，在司法權概念界定下，日本雖然沒有一部程序法叫「憲法訴訟法」，但日本學理仍努力從過去案件中分析出憲法訴訟案件中的程序要件：1.事件性、2.當事人適格、3.訴之利益、4.成熟性。最後藉由分析學說上對於日本違憲審查制度的改革反省與建議，冀望將來若我國司法制度朝一元一軌發展之借鏡。

壹、前言
一、從日本第七件法律違憲判決談起
二、本文議題界定與討論範圍
貳、日本違憲審查制度與司法權行使
一、日本最高法院制度上之定位
二、司法權概念與憲法訴訟要件
參、日本憲法訴訟程序要件之分析
一、事件性
二、當事人適格
三、訴之利益
四、成熟性
肆、日本現況改革與未來之展望
一、日本違憲審查制的問題點
二、可行性的制度改革與展望
伍、日本憲法訴訟對我國之省思—代結論
一、我國司法改革之借鏡
二、日本憲法訴訟程序要件在我國之運用
三、結語

近年來我國社會福利法制發展迅速，各種社會保險以及福利服務制度陸續完成立法或進行修正。相較於社會立法的蓬勃發展，行政法院社會給付相關判決並不多見，其中以行政機關向民眾請求返回溢領社會給付為常見的爭議類型。然而，我國行政法院的論證相當簡化，僅著重受益人是否符合給付的法定要件，若有不符，即須返還所受領之給付，很少進一步討論受益人信賴利益保護問題。
德國社會行政程序法將信賴保護放在「社會國原則」原則的脈絡下，考量社會給付立法目的以及受益人弱勢地位之特殊性，給予受益人較為有利的信賴利益保護，但也同時加強惡意不當得利受領人之返還責任，以明確落實社會給付立法「自我負責」與「社會互助」兩項指導理念。本文認為，德國社會行政程序法上有關公益維護與信賴保護之具體衡量結果，可作為我國行政機關與行政法院解釋、適用社會給付立法與行政程序法之論理參考。

壹、問題意識之說明
貳、社會給付行政之法律關係
一、社會給付權利與義務成立之法律基礎
二、我國行政程序法關於授益處分撤銷時相對人信賴利益保護之規範
三、社會給付相關法律溢領返還之特別規定
參、社會給付行政領域信賴利益保護之細緻化－德國社會行政程序法之借鏡
一、行政處分之分類
二、違法行政處分之撤銷
三、合法行政處分之廢止
四、具持續效力之行政處分
五、所受利益之返還
六、小結
肆、我國社會給付行政之信賴利益保護再省思
一、「具持續效力行政處分」在我國行政程序法上之規範地位
二、受益人陳述不完全時其信賴利益是否值得保護之問題
三、社會保險法律關係中法律或事實發生變更時溢領給付返還之問題
四、其他社會給付法規溢領返還之適用問題
伍、結論

行政機關與人民締結及履行行政契約之過程中，涉及競爭關係之情形不少，其中可能因行政機關選擇特定或少數契約相對人，而須排除其他競爭者；亦可能因行政契約之履行而損害其他同業競爭者之利益。凡此情形，競爭者權益在行政契約法制架構下，實體法與程序法以及訴訟上如何加以確保，是值得討論的問題。
本文以因行政契約而產生之競爭者關係為中心，探討其中衍生之競爭者權利保護問題。首先，本文介紹競爭者關係之概念，及其與行政契約之關聯。其次，探討行政契約締約對象選擇之規範架構，討論須以甄選或類此之方式決定契約相對人時，如何確保競爭程序之公平與公開；此部分因我國行政程序法第138條有明文規定，故條文之解釋適用，亦為分析之重點。此外，因行政機關與人民締結行政契約而受不利益之第三人，其競爭利益能否及如何維護，我國行政程序法第140條有無適用之可能性等問題，亦在探討之列。最末，本文就競爭關係衍生之競爭者訴訟與訴訟類型等行政訴訟法上相關問題，結合實體法之討論提出本文見解。

壹、問題之提出
貳、行政契約之競爭者關係
一、競爭者訴訟之概念
二、競爭關係類型與競爭者訴訟
三、競爭者關係與行政契約之關聯
（一）消極之競爭關係
（二）積極之競爭關係
（三）排他之競爭關係
參、行政契約締約對象之競爭規範架構
一、契約相對人的選定程序
二、競爭者權利與無歧視程序形成請求權
三、契約相對人之選任決定之性質與雙階理論於行政契約關係之適用
（一）契約相對人選任決定是否為行政處分？
（二）雙階理論於行政契約之運用
（三）本文之見解
肆、附第三人效力之行政契約與競爭者權益保護
一、行政程序法第140條第1項概述
二、第三人權益保護
伍、行政契約關係之競爭訴訟與訴訟類型
一、訴訟權能問題
二、訴訟類型之選擇
（一）消極之競爭者訴訟
（二）積極之競爭者訴訟
（三）排他性競爭者訴訟
陸、陸、結論

假如人權是天所賦的，那麼說有新人權應該是一個矛盾，這就是批評法國大革命人權宣言的科樂河（1735~1820）在其《人權宣言的理論》（1793年）所指出的。科樂河反對法國革命人權的理由有兩個：第一是因為他不能接受人權的哲學背景，第二是因為法國大革命所帶來的暴力與戰爭。
本文首先說明科樂河反對人權宣言的理由，並在當時法國法律學界分析他對法律的看法。文章發現法國法律界排斥中間的國際法，把神法與民法聯起來，同時否定新法或新原則的可能性。
因此，本文發現今日人權論壇必須重新肯定國際法的價值，同時建立一個允許新人權出現的人權哲學。

Introduction
I Part One: Clorivière’s ‘Doctrines’
i Introduction
ii Problems raised
iii Clorivière’s Positive Thought
II Part Two: The Background to Clorivière’s View of Law
i Ius gentium
ii Theologians abolish the ‘ius gentium’
iii Domat’s View of the Law
iv Restoring the Legal Middle Ground
III Part Three: A Modern Resolution of the Problem of Rights
i Rights Eternal & New?
ii Mere Consensus?
iii Diversity of Foundations
IV Conclusion