輔仁法學第31期

所謂傳統文化表達，係指一民族或地方社群，隨著其所處環境、與自然界的相互關係和歷史條件的變化，由群體所創作產生，並藉由代代相傳，逐步演進，而具有代表該民族或社群特色之文學、藝術或其他文化創作。
為維護文化之多樣性（Cultural Diversity），傳統文化表達之保護乃為近年來國際組織相當重視之課題。聯合國教科文組織（UNESCO）甫於去年底（2005年10月25日）通過「保護及促進文化表達形式多樣性公約」，該公約之公布，為各國今後制定和實施相關政策提供了強有力的法律依據。惟鑑於傳統文化表達之特殊性，在具體之保護上仍有極大之困難。特別是在傳統文化表達之定義、歸屬主體之認定、保護客體之範圍以及原住民族權利之行使上，因其與主流文化具有相當之差異，因此本文乃嘗試建構我國原住民族傳統文化表達之保護模式。

關鍵字：傳統文化表達、文化多樣性、傳統智慧創作、著作權

壹、前言
貳、原住民族傳統文化表達之意義及特性
一、原住民族之意義及原住民族文化之特徵
二、傳統文化表達之意義
三、傳統文化表達之特性
四、保護客體
參、保護原住民族傳統文化表達之重要性
肆、以法律保護傳統文化表達之可能模式
一、以現有法制予以保護
二、以特別法予以保護
三、保護模式利弊之分析
伍、建構我國對傳統文化表達之保護模式
一、以特別法予以保護
二、保護目的與維護傳統文化表達之措施
三、權利歸屬主體之認定
四、對傳統文化表達持有人權益之保護模式
五、傳統文化表達資料庫之建立
六、尊重原住民之習慣法
陸、結論

為了推動人權，必須有符合理性的客觀基礎，同時必須有人願意推動人權。因此，在探討人權基礎中，本文討論客觀與主觀條件，使得我們能夠更理解為什麼人會關心人權，並且為人權提供比共識更穩定的基礎。
第一部份分析四種推動人權的動機：（一）本人曾經受人權迫害、（二）由社會公義的角度改正人權的漏洞、（三）從哲學或宗教的理論推動人權、（四）從尊敬人的內心精神推動人權。當然，這四種不包含所有的動機，而且並不一定單獨出現，不過這四種夠明顯，可以幫助我們了解人為什麼要推動人權。
本文第二部份把注意力放在人權的理性基礎，認為生命、自由、平等與博愛都可能當作人權理論的最重要基礎，不過按照不同基礎，人權的內容也會有不同的成分。
本文認為推動人權者應該多注意推動人權的動機，因為缺乏動機，只談可觀的共識，使得我們會把人權當作學術議題而已，忘記推動人權者的道德權威。

關鍵詞：人權、典範、動機、共識、基礎、衝突、迫害、南非、圖圖大主教、韓瑪紹。

1 Introduction
2 Part One: Motivations
2.1 Thomas Burgenthal
2.2 Edmund Morel
2.3 Desmond Tutu
2.4 Dag Hammarskjöld
2.5 Conclusion to Part One
3 Part Two: Why Rights Matter
3.1 Four Fundamental Pillars of Human Rights
3.2 Conflicts between Rights
3.3 A Paradigm Shift for Rights
4 Conclusion: Implications for Rights Discourse
5 Bibliography

本文主要以探討我國具體法規審查程序為中心，即一般所稱之法官聲請釋憲程序。首先，就具體法規審查之概念內涵，依據德、美兩國學理觀點及我國大法官解釋實務之比較分析結果，得肯認我國憲法賦予法官須依合憲法律審判之義務，故其於個案裁判時須審查所適用之法律是否牴觸憲法，此等法官之法規審查權並非始於、亦非終結於大法官釋字第三七一號解釋，毋寧，該號解釋賦予各級法院法官者，實係「法律違憲審查聲請權」，即法官於個案裁判行使法規審查權後，若合理確信裁判所適用之法律牴觸憲法者，不得於個案逕行拒絕適用，而必須裁定停止訴訟程序，「聲請」大法官解釋憲法。其次，對於我國法官聲請釋憲程序之依據，分別以各項論據為基礎探討釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號、第六０一號解釋及大法官審理案件法第五條第二項之關係與適用後，本文認為，現制法官聲請釋憲程序之依據，仍應為大法官釋字第三七一號解釋以及補充該號解釋的釋字第五七二號及第五九０號解釋，而就後兩則解釋之性質與程序問題，則進一步析論其皆為程序不受理卻作成補充（法官聲請釋憲之）程序要件的程序補充解釋，以及由此衍生之相關問題。本文第三部分將闡釋前開三則解釋所確立的法官聲請釋憲之主要程序要件內涵：法官須裁定停止訴訟或非訟程序、聲請釋憲須有原因案件裁判上之先決問題存在、法官須合理確信其裁判所適用之法律違憲，同時列舉分析近年大法官會議議決不受理法官聲請釋憲案件之主要理由。文末則以本文闡述內容為據，簡評司法院所提出的憲法訴訟法草案中法官聲請釋憲程序法制化的規範內容。

關鍵詞：法規審查程序、具體法規審查、原因案件、先決問題、法官合理確信法律違憲

壹、具體法規審查程序在我國之發展
貳、具體法規審查相關概念意涵之釐清與探討
一、德國法上具體及抽象法規審查、法官之法規審查權、聯邦憲法法院之法規廢棄專屬權之概念意涵
二、美國法上具體及抽象法規審查之概念意涵
三、釋字第三七一號解釋確立的我國法官聲請釋憲程序之概念意涵
四、我國具體法規審查程序之概念意涵與德、美兩國之比較
五、其他大法官解釋及大法官意見書中對於具體法規審查概念意涵之闡釋
（一）、釋字第六０一號解釋理由書
（二）、大法官意見書
1、與德國學理、制度及釋字第三七一號、第六０一號解釋持相同觀點
2、認釋字第三七一號解釋採納德國具體規範審查程序，復廣義解釋具體規範審查者
（1）、具體規範審查即法官聲請釋憲之程序
（2）、廣義解釋具體規範審查聲請權之範圍及具體規範審查之本質
參、法官聲請釋憲程序之確立與依據
一、釋字第三七一號與第六０一號解釋不同論述產生之程序依據問題
二、釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號、第六０一號解釋及大法官審理案件法第五條第二項之關係與適用之探討
（一）、釋字第六０一號解釋主要論點及其效力
（二）、論述法官聲請釋憲程序之依據及補充其程序要件的幾則大法官解釋之間的適用關係
（三）、釋字第三七一號解釋係大法官審理案件法第五條第二項規定之目的性擴張解釋
（四）、以文義解釋方法分析釋字第三七一號解釋
1、聲請人擴張為「各級法院（法官）」，聲請釋憲客體限縮為「應適用之法律」
2、依反面解釋大法官審理案件法第五條第二項仍得適用之部分
3、法官聲請釋憲以聲請主體之法院分類而異其程序依據之分析
（五）、法官聲請釋憲之聲請主體「法官」應等同於「法院」
（六）、大法官意見書中認法官聲請釋憲之依據為釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋之論述
1、釋字第六０一號解釋林子儀大法官部分協同意見書之論點
2、釋字第六０一號解釋彭鳳至、許宗力大法官共提之協同意見書之論點
（七）、學說上認大法官審理案件法第五條第二項已違憲不再適用者
（八）、小結–我國法官聲請釋憲程序之依據應為釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋
三、釋字第五七二號、第五九０號解釋之性質與程序問題分析
（一）、兩則解釋之結果皆為本案程序不受理卻作成補充法官聲請釋憲之程序要件的程序補充解釋
1、釋字第五七二號解釋係針對法官聲請釋憲之程序依據所作之程序補充解釋
2、釋字第五九０號解釋係針對形式上已不予受理，實質上係就該不受理所關涉之其他程序問題所作之程序補充解釋
（二）、兩則程序不受理之程序補充解釋的性質及衍生的相關問題
1、釋字第五七二號之補充解釋係大法官解釋類型之一
2、釋字第五九０號之補充解釋涵括聲請釋憲之程序類型與大法官解釋類型
（三）、兩則程序不受理之程序補充解釋的程序及形式問題
1、釋字第五七二號解釋之程序受理依據及審查，不適用大法官審理案件法第十條第一項之規定
2、程序不受理之聲請釋憲案得否復以「解釋」之形式為之
（囿於篇幅，本文於第31期刊登至此，下期續完）
肆、法官聲請釋憲之程序要件
一、釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋確立法官聲請釋憲程序之內涵
二、法官聲請釋憲之程序要件 – 釋字第三七一號、第五七二號、第五九０號解釋內容之論析
（一）、法官須裁定停止訴訟或非訟程序
（二）、法官聲請釋憲須有原因案件裁判上之先決問題存在
1、法官聲請釋憲程序中的兩項程序
（1）、原因案件（訴訟程序）與法官聲請釋憲程序之區別
（2）、原因案件（訴訟程序）與法官聲請釋憲程序之關係
2、原因案件裁判上之先決問題與裁判重要關聯性
（1）、釋字第三七一號、第五七二號解釋對於「先決問題」之釋義
甲、法官須合理確信其裁判所適用之法律有牴觸憲法之疑義
乙、法官確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響
（2）、大法官所闡釋之「先決問題」係採納德國法上「裁判重要關聯性」之意涵
甲、德國法官提請法律違憲審查程序須符合「裁判重要關聯 性」之由來
乙、裁判重要關聯性之內涵
（甲）、裁判重要關聯性之意義
（乙）、裁判重要關聯性之目的與功能
（三）、法官須合理確信其裁判所適用之法律違憲
1、須達違憲「確信」之程度，而非僅有違憲「疑義」
2、須系爭法律已無合憲解釋之可能
三、大法官會議議決不受理法官聲請釋憲案件之理由分析
（一）、欠缺客觀上形成確信該法律為違憲之具體理由
1、法院間就管轄權有無之法律見解歧異問題，並非系爭法律牴觸憲法之疑義
2、未詳加闡釋系爭規定之規範意涵及其如何牴觸憲法之疑義
3、未敘明何以系爭法律無從為合憲解釋之可能
4、未加論述無以經由各種法律解釋方法獲致合憲解釋之可能
（二）、欠缺具體個案中認事用法事項之審理判斷：無從認定確信系爭法律違憲顯然於該案件之裁判結果有影響
（三）、聲請釋憲對象不符
1、判例非為法官得聲請釋憲之對象
2、具體個案認事用法事項，非屬法律本身牴觸憲法之問題
3、部分聲請釋憲對象並非審理該案裁判所應適用之法律
（四）、小結
伍、法官聲請釋憲程序之法制化展望–憲法訴訟法草案之規範

近年來，由於國內外一連串的公司舞弊事件，使得「公司治理」(corporate governance)成為各界熱門的探討議題。為改善我國現行公司內部監控機制之缺失，此次(二○○六年一月十一日公布)證券交易法修正，明定公開發行公司得依章程規定設置獨立董事(independent director)，並應擇一設置審計委員會(audit committee)或監察人，正式將獨立董事與審計委員會法制化，以強化我國公司治理制度。然而，我國現行法令有關獨立董事與審計委員會之規定似乎欠缺相關的配套措施，日後在實際運作上可能仍將面臨挑戰。
相較於我國，獨立董事與審計委員會制度在英美各國早已行之有年，並為英美公司治理模式的重要特徵，我國在引進此制度後，如何在符合我國國情之情況下，吸取他國改革之經驗以強化我國的公司治理實為一重要課題。本文嘗試從公司治理之角度，透過比較法的方式，探討各國公司內部機關組織架構之設計模式與各國獨立董事與審計委員會之實務運作情形，針對我國現行法令有關獨立董事與審計委員會之規定加以檢討，並就可能產生之問題提出個人淺見，以作為我國進一步建立完善的公司治理機制之參考。

關鍵詞：公司治理、獨立董事、審計委員會、監察人、證券交易法、公司法

壹、前言
貳、公司治理之內涵與公司內部機關架構之設計模式
一、國際間在公司治理方面之發展
二、各國公司內部監督之組織模式
(一) 單軌制
(二) 雙軌直立制
(三) 雙軌並列制
(四) 我國公司內部機關組織模式
三、小結
參、獨立董事與審計委員會之發展與運作
一、獨立董事與審計委員會之功能
二、各國之發展與實務運作
(一) 美國
(二) 英國
(三) 日本
三、我國有關獨立董事與審計委員會之引進
四、小結
肆、我國現行法令有關公司治理之檢討與建議
一、增加擔任獨立董事之誘因
(一) 建立董事責任保險制度
(二) 引進商業判斷原則
二、加強資訊揭露機制
三、獨立董事「獨立性」與「專業能力」之確保
四、強制出席董事會之義務
五、審計委員會與監察人制度之選擇
伍、結論