輔仁法學第39期

現今（德國）通說引用間接正犯的概念作為原因自由行為的可罰性依據。但是，如果深入分析間接正犯的結構，即會發現把原因自由行為類比為間接正犯的過程中，產生兩個概念之間不一致的現象，通說因此在說理上即顯得薄弱。作者主張根本的解決之道應該在於透過修法解決原因自由行為之可罰性基礎的爭議。

目 次
壹、導論
貳、間接正犯作為原因自由行為之法理支撐
一、該當構成要件之連結對象的前置
二、針對間接正犯論證的反對見解
参、間接正犯的結構
一、成立間接正犯的條件
二、間接正犯的「實行行為」
肆、原因自由行為作為「自我教唆」

參與問題最大的難題，是在於參與結構中行為人角色問題的認定，亦即參與關係的判斷問題上。學理為解決參與角色區分問題，窮盡所有的能力，嘗試不同的詮釋方式，試圖從中找出一套得以妥善區分正犯與共犯的理論。然而，當對於參與論的參與結構，作採取區分制的決定時起，學理的辯證及理論的開展，就已經陷入一個難以自拔的泥淖之中。參與理論僅能視為是判斷正犯的理論，亦即其所得出的結果，或許可以確認正犯的認定，但對於共犯的形成基礎，似乎仍舊力有未逮。畢竟正犯與共犯的區分，不能作截然二分法的方式，亦即非正犯者即為共犯。但共犯的形成，並非是正犯的攔截類型，而應當是一種具有獨立判斷的類型，其既無法單純以從屬性作確認的基準，也不能以非正犯即為共犯的羅織方式，作為認定共犯的基準，亟需進一步作理論上的發展，以尋找出判斷共犯的條件與標準。
對於共犯的認定，向來都依賴從屬性概念，但從屬性對於共犯的形成，或許是一個條件，但充其量僅是一個必要條件而已，亦即共犯不論形成條件如何，均須從屬於一個構成要件實現的行為，從屬性概念在共犯的判斷上，仍屬於不可或缺，但共犯的形成，並非以從屬性為已足，仍須觀察其與構成要件實現行為間的關連性，此種關連性的形成，必須是建立在成為共犯的行為人自身行為之上，或許得以將此種建構與構成要件實現行為間的關連性，稱之為共犯的「依附關係」，此種依附關係係由共犯自身行為所致，亦即共犯所以為共犯，乃因其具有特定條件的行為，以依附於實現構成要件的正犯主行為之上，倘若欠缺此種依附關係，即使對於正犯構成要件實現行為，具有一定的加功作用，仍舊無法將其認定為共犯。本文嘗試從參與結構形成的關係，作為探討共犯形成的基礎形象，從而，試圖得出一個更為精確判斷共犯的詮釋方式，以作為學理探究的出發點。

目 次
壹、引論
貳、既有參與理論共犯判斷的漏洞
一、理論的假設命題
二、理論之辯證
參、共犯認定基礎的盲點
一、共犯形成的辯證
二、立論的盲點
肆、共犯形成的重新思考
一、結構分析與辯證
二、形成條件
三、共犯形成的辯證
（一）共犯故意之依附行為
（二）共犯非故意之依附行為
伍、結論

隨著商業競爭日趨激烈，近年來敵意併購在我國日益活絡。由於敵意併購是在未經目標公司經營團隊之同意下強行併購目標公司，且併購完成後常導致目標公司經營權之更迭，因此目標公司董事在面對敵意併購時，往往會採取防禦措施，來阻礙或對抗此類敵意併購。然而，目標公司董事在抵禦敵意併購時，可能會有為其自身利益而非公司及股東利益之疑慮，故有必要依併購行為之特殊性將董事義務進一步細緻化，並建立一套客觀具體的審查標準來檢視目標公司董事之行為是否違反其義務。
由於敵意併購在我國正處於發展階段，一方面現行法對於目標公司董事在敵意併購下之義務，並不明確。另一方面，有關目標公司董事防禦措施是否違反其義務之判斷，目前似乎仍欠缺一套具體的審查標準。相較於我國，美國因企業併購活動盛行，實務上已累積相當多的案例，並發展出一系列的司法審查標準來檢驗目標公司董事在敵意併購下之行為是否違反其義務。因此，本文期待藉由對美國法之比較研究，可以截長補短，提供我國未來處理此類問題之參考。

目 次
壹、前言
貳、美國法關於敵意併購目標公司董事之義務與司法審查標準
一、董事受託義務之內涵與司法審查標準
二、敵意併購下的特殊考量─強化之司法審查
（一）早期：主要目的測試標準
（二）兩階段測試標準
（三）兩階段測試標準之變型
三、小結
参、我國法上之觀察與省思
一、現行法有關董事義務之內涵
二、我國法與美國法之比較
三、本文建議
肆、結論

公元二○○一年德國民事訴訟法受到大幅度的修正。為達訴訟紛爭於第一審即獲終局解決之目的，修法者將法院闡明義務列為修法之核心，使法院闡明義務產生新的進展。此項新進展，主要係將舊法第一百三十九條與第二百七十八條第三項之法院闡明義務，合併於一個條文第一百三十九條，為一般性的規定，並將舊法第一百三十九條第一項第一句與第二句之位置對調，刪除舊法第二百七十八條第三項關於法觀點要件之限制。新法如此的修正，是否導致法院闡明義務範圍擴大，因而產生如下三方面的影響。第一、民事訴訟是否已放棄當事人提出原則（又稱辯論主義），改採協同主義。第二、法院是否已負法討論之一般性義務。第三、就可能性之消滅時效抗辯，法院是否亦負闡明義務。凡此於學說上均引起甚大之爭論。本文之研究以公元二○○一年新修正之民事訴訟法為中心，深入探討新法修正的理念與內容，法院闡明義務範圍擴大之爭論，法院闡明義務規定修正之重大價值與意義，以及各闡明義務與討論義務之間的關聯性。

目 次
壹、前言
貳、法官闡明義務規定之歷史回顧
一、公元一八七七年法官闡明義務規定之立法
二、公元一九○九年法官闡明義務規定之修正
三、公元一九二四年法官闡明義務規定之修正
四、公元一九七六年法官闡明義務規定之修正
參、公元二○○一年民事訴訟改革法
一、修法理念
二、修法要點
（一）第一審訴訟程序之強化
（二）第二審訴訟程序之改造與促進
（三）以統一法解釋與法續造為中心之第三審訴訟程序
（四）民事訴訟新審理原則－第一審充實與集中審理原則
肆、公元二○○一年法院闡明義務規定之修正
一、舊法之規定
二、新法之修正
伍、法院闡明義務範圍擴大與否之爭議
一、肯定說
二、否定說
三、本文見解
（一）法院闡明義務與討論義務範圍方面
（二）修法價值方面
陸、各法院闡明義務規定間之關係
一、德國民事訴訟法第一百三十九條規定之法院闡明義務
（一）補充規定說
（二）相互交集說
（三）本文見解